我也来聊聊专利及专利制度
本文同时发表到我的个人博客PastNowFuture中。
我也来聊聊专利及专利制度
一、开篇来由
晚上回到家，看到ppip给我的email，他说Blog on 27th Floor写了篇“显而易见的专利”，让我去看看。
其实，我个人也一直在订阅Cathayan的Blog on 27th Floor，只是我阅读速度有时候没跟上Cathayan的更新速度，呵呵。
互联网中活跃的人，大都是认可GPL、OpenSource、CopyLeft之类的理念的（我也不例外）。但是，我却在从事着看起来与 OpenSource、CopyLeft相对立的有关工作（奇怪吧？^_^）。我认为互联网上像我这样活跃的、关注IT的、且又从事知识产权有关工作的人 不多，所以今晚也谈谈我对专利的理解，欢迎大家拍砖。
二、专利的审查标准
专利制度是一个很有趣的东西，有趣的地 方在于，出现得比较晚，国际化却很快。100多年前就出现了用于跨国/地区申请专利的“巴黎公约”；而在1970年至1978年间，形成了专利的国际申请 体系（即专利合作条约，简称PCT），即，在任意一个PCT成员国进行的专利申请，可以视为已经同时向所有或者部分成员国进行过此项专利申请。
之所以能形成这种国际申请体系，主观原因是多数国家有这方面的需求，客观原因是多数国家的专利制度大体上是相同的，只是细节方面不同。
专 利是讲究创新性。但是专利制度中将“创新性”分拆成“新颖性”（novelty）和“创造性”（inventiveness或者inventive step）。新颖性主要用于判断专利的技术方案与现有技术是否相同，创造性用于判断专利的技术方案与现有技术的不相同的程度。
在实行专利 制度的国家中，新颖性和创造性都有明确的定义的。例如，中国的专利法将“发明”专利的“创造性”定义为“与现有技术相比具有实质性的特点与显著的进步”。 至于如何判断实质性的特点与显著的进步，国家知识产权局的《专利审查指南》有较为具体的、可操作的判断标准（2006年版的《专利审查指南》打印在A4纸 上有540多页）。另外，对于技术性的专利（注：“技术性的专利”是我自创的词，我一般用它来指代“采用技术手段解决技术问题”的专利，即“发明”专利和 “实用新型”专利；“技术性的专利”相对于美感性的专利，即“外观设计”；同样“美感性的专利”也是我自创的词）的“创造性”的判断，不是以“普通人”来 判断的，是以“本领域的普通技术人员”（one of average/ordinary skill in the art），简单来说，“本领域的普通技术人员”知道、了解相对于该专利申请属于“现有技术”的所有内容。在实际操作中，“本领域的普通技术人员”知晓审查 员检索出来的属于“现有技术”的所有内容。
专利的门槛并没有人们想象的那么高，更加不是不能使用现有的东西。“发明”专利和“实用新型” 专利是“采用技术手段”解决“技术问题”的“技术方案”。将早已有之的东西组合成一种技术方案，这种技术方案解决现存的技术问题，获得了一定的技术效果， 就满足了专利客体的要求，就有可能获得专利权。我住处网络条件不好，因此无法查看Cathayan所说的“认定从其他已知的技术混合一下就得到专利是错误 的”的“动议”的原文。但是，我印象中，没有哪个国家的专利法规定“已知的技术混合一下就能得到专利”。^_^
铁是现有，炭也是现有的，但是将炭掺合到铁中，得到了性能优异的钢，这是有资格获得专利保护的；橡胶是现有的，炭是现有的，将特定量的炭掺入到橡胶中，得到 耐磨性能好的可用于制作汽车轮胎的产品，也是可以获得专利保护的；很多机械类的发明创造，是机械机械元件的重组，这种重组也是有可能获得专利保护的。
专 利是由审查员按照有关的规定进行审查并决定是否授权的。人具有主观能动性，无法做到完全的客观，所以，的确可以说“是否授予专利权还是看专利审查员的意 思”。但是，专利制度是相当透明的，且提供了很多法律救济途径。例如，对于已授权的专利，可以通过“无效”程序让该专利权无效；对于未被授权的专利，可以 提起“复审”。此外，还有作为最后救济途径的司法途径（法院判决）。
三、关于微软的“鼠标双击”专利
很多人都说 微软的“双击鼠标启动程序的专利”是显而易见的（obvious）或者是现有的技术。其实这个看法与当年很多人觉得“哥伦布不就是去了一个新的大陆嘛，没 什么了不起的”的看法类似。也就是说，当你看到一件现存的事物，你会觉得它很平常；但是，如果你没有见过它，你能轻易想到有这种东西吗？不一定吧。
美国是实行“先发明制”（与“先申请制”相对）的国家（好像全球就美国属于先发明制），也就是说，只要这个东西是你创造出来的，即使有人在你之前拿这件东西去申请专利，专 利权最终还是属于你的。而“通过在一定时间间隔内双击或者多击鼠标从而启动不同的程序”（A default function for an application is launched if the button is pressed for a short, i.e., normal, period of time. An alternative function of the application is launched if the button is pressed for a long, (e.g., at least one second), period of time. Still another function can be launched if the application button is pressed multiple times within a short period of time, e.g., double click.）这种操作方法，的确很可能是微软创造出来的，理由如下：
首先，这种操作方法肯定只 能在GUI的操作系统中使用。微软最早的GUI系统应该是windows 3.0吧？而当时似乎只有apple电脑公司的操作系统是GUI的。而苹果当时的GUI操作系统中，没有使用这种方法（应该也没有证据表明apple早于 microsoft研制出这种操作方法，否则apple肯定拿出证据将该专利据为己有了）。
其次，不管Unix/Linux高手如何称赞CUI（命令行用户界面），不可否认的是，GUI（图形化用户界面）在很多方面的确是优于CUI的，例如便利性、可视性、直观性等等。
再次，相对于通过键盘输入命令行然后按回车从而启动应用程序，“通过鼠标单击或者双击来启动应用程序”这种技术方案是具有相当显著的进步的。因此，我认为，美国专利审查员授权该项专利权，是合理的。
将美国说成“发明人的天堂”并不过分，美国几乎对“由人创造出来的任何东西”都提供专利保护。将美国说成“发明人的地狱”也不过分，因为美国的专利审查几乎是全球最严的；甚至，有些国家的专利审查员在得知该专利申请已经在美国获得专利权时，会马上决定授权。
四、关于计算机程序的专利保护问题
关于Microsoft的压CD的母盘（金盘）不算专利保护之下的问题，这是一个很复杂的问题了。这个问题很容易让人头晕，我也经常因此犯晕。所以，我只能在这里将复杂问题简单化了：
首先，程序本身（源代码或者目标程序）是不属于专利权的保护客体的，所以不能获得专利权保护。
其 次，存在依据专利法对程序进行专利保护的需要，所以一些国家做了一些变通。例如，美国、欧洲、日本就规定记录有程序的存储介质可作为专利权的客体，前提是该程序要能够使计算机完成某些步骤。而中国目前是采取相对保守的处理，即必须将程序与计算机结合作为一种装置，且计算机执行该程序后要对外部对象或者内部 对象进行控制或处理，形成一种解决方案时，才属于专利权的客体，才有可能获得专利的保护。
估计有人觉得专利就是耍文字游戏了…… ——其实我刚入行时也这么认为。
——不过，技术性的专利的保护范围，是由权利要求（Claim）决定的，而权利要求就是由文字表达的。因此，可以说，专利在一定程序上是文字游戏。
补充一下，“专利的谎言”中说“软件本身已经受版权保护了，不需要再获得专利权保护了，软件工业没理由需要双重保护”。我认为，这种双重保护是迫不得已，因为版权无法有效地保护软件，专利权也无法有效地保护软件，版权与专利权的组合也不是最佳的保护方法。
版权仅仅保护具体的表达方式，也就是说保护具体的源代码。在实际中，有些人仅仅是对具有版权保护的源代码进行了部分改动，就顺利地规避了版权的保护。
而利用专利对软件/代码进行保护的局限性有两方面：对拥有者的局限和对公众的局限。这两方面的局限都是因为专利仅仅保护构思，不保护具体的表达方式造成的。
首先，很多软件的改进在于算法，而算法很难成为专利权的客体。另外，很可能已经存在构思相同但是算法没有那么先进的现有代码，从而导致该专利申请缺乏“新颖性”丧失专利保护的资格。
其次，采用专利对软件/代码进行保护，一般是将软件/代码虚拟成模块，然后描述各个模块之间的配合关系（软件工程就是干这种事的吧~）。专利申请说明书一般不要求列出具体的源代码。也就是说，公众无法通过阅读专利说明书就直接得到有效的软件/代码。
五、专利制度的作用及局限性
世界上没有完美的事物。因此，专利制度也存在局限性的。
专利制度的作用分为积极作用和消极作用。专利法、专利法详解及其其他普及型读物中，都较为系统地讲述了专利制度的积极作用，此不赘述。而在实际上，专利权还有用于对外宣传、企业级别评估、获得专利许可费、诉别人侵权、防止被别人诉侵权目的。
至 于消极作用，很多开源人士、Free Source人士等都提了不少，可能还引用一些人的言论作为论证。但是，要意识到，人总是自私的。因此，人的观点随着其地位的不同而改变是很正常的，也是可以理解的。例如，作为小公司时的微软对专利制度的看法，与作为软件帝国之时的微软对专利制度的看法的不同，是可以理解的。这里也没有谁对谁错的问题。就 好像，对于待遇问题，员工与老板的看法经常不一致一样。
专利制度一般都强调两个方面的作用，一是保护专利权，二是鼓励科学技术的进步和创 新。过于强调“保护”，就会阻碍创新，但是适当的“保护”是有助于创新的。例如，如果普通光感胶卷照相的方法属于专利方法，如果你不想花这笔专利费，你可 能会考虑研制其他的照相方法，然后可能会出现通过CMOS等成像之类的照相方法；中国不堪DVD的高额专利许可费从而研制EVD等等，这就是由于“保护” 引起的创新。另一方面，专利权人如果尝到了靠专利许可费赚钱的甜头，很可能会继续进行研发，从而很可能有新的技术出现，例如尝到了DVD甜头的外国企业， 这几天在不惜成本研发和推广HD-DVD等，这也是由于“保护”引出的创新。
相反，如果过于放纵，就无法有效保护专利权，这有可能导致人类返回到几百年前，也就是返回到出现专利制度之前的工业社会，这才是真正的倒退。——要知道，专利制度是人类社会进入了工业社会之后，根据需求而自然产生的法律制度，它的存在是工业社会自身的要求。
很多人都批评中国的企业不注重技术的研发，强调中国人的劣根性，而没有注意制度环境也是形成这种现象的原因。我认为，这种现象的产生，有几方面的原因：
首先，中国政府没有为中国人提供一种稳定的游戏规则和公平的游戏规则；
其次，中国没有严格执法，导致很多企业抱着侥幸心里，经常冒险直接使用别人的专利技术，从而不劳而获；
第三，中国对于专利侵权的处理，采取的是“填平”原则，即赔偿对方的损失或者吐出自己的侵权收益。而技术发达的国家一般实行惩罚性的原则，迫使个人、企业要么缴纳专利费，要么自己研发出替代的技术。
总而言之，法律的调整就是一个“平衡”的问题。——再说下去，估计一些特别喜欢夸耀老祖宗的人就会说孔子当年提倡的“中庸”，就是现代的法的精髓，所以，中国的法律制度比外国早多少多少年了^_^
正因为是“平衡”，所以法律也肯定会进行修改。对法律的修改，并不能说明该法律已经没有存在的价值。且我不相信“美国社会对现行专利制度”不满，我相信应该是 “美国社会对现行专利制度某些方面”的不满。
六、题外话：发言之前应该要先调查
郑重声明，这是题外话，与上面的内容没有任何的联系，更不要理解为内容是针对Cathayan^_^
15 个月前，我和一个网友在辩论专利制度是否有存在的必要的问题，三言两语之后，那网友说“像可口可乐的配方，这种独一无二的东西，才有资格申请专利”。我当 时就很无语，因为他对专利、商业秘密缺乏常识性的了解就发表长篇大论了。——申请专利，意味着你愿意将技术方案的内容公开给公众；而可口可乐的公司不愿意公布其饮料配方，因此绝对不会去申请专利，更不会“只有这种配方才有资格申请专利”。
类似地，日本的教科书篡改侵华历史的事件，曾经引起了很大的轰动，很多愤青因此发泄了很多不满。但是，如果你对日本的教科书的选择、使用有一定的了解，你会发现这仅仅是少数学校的教务处对教材的选择问题，并不涉及日本官方。（中国的教科书的选择一般由官方决定的）
还有，美国、香港犯罪率比中国高，并不表示美国、香港的治安比中国差。
再还有，国税局人员说中国人的税负低，这也是很可能的。因为在中国，你叫了“杂税”之外还需要交很多“苛捐”，例如社保、公积金、养路费等等；而很多国家的个人交了所得税，就能享受社保以及其他的福利。
因此，希望各位经常大谈特谈GPL、BSD、共创等协议网友，最好能够完整地阅读一遍原文（英文或者法文）的；如果自己没有这个外语水平，就尽量参考官方的中文译文；尽量不要轻易相信某个帖子所引用的断章取义的解释。
(On Aug 5th, 2007 at 9:20 am)
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(On Aug 5th, 2007 at 8:55 pm)
？自己引用自己？
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